ALGEMEEN Ter gelegenheid van de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg per 1 januari 2002 (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) is Boek 4 slechts zijdelings ter sprake gekomen door voornamelijk de bepalingen terminologisch in overeenstemming te brengen met de wijzigingen in Boek 1. Bij die gelegenheid is reeds aangekondigd dat Boek 4 ook zal worden herzien (Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, p. 3). De redenen daarvoor zijn de volgende. In de eerste plaats bevatten de tekst en het systeem van de huidige arbitragewet een aantal tekortkomingen. Deze zijn aan het licht gekomen gedurende de ruim negentien jaar praktijkervaring met de wet (ingevoerd op 1 december 1986). De meeste van deze tekortkomingen zijn weliswaar niet van ernstige aard maar zijn toch een smet op het blazoen van de arbitragewet die in het buitenland is geprezen voor haar moderne opzet. In de tweede plaats heeft de rechtsontwikkeling in de ons omringende landen niet stilgestaan. In 1985 is de Model Law on International Commercial Arbitration van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) tot stand gekomen. Ofschoon bij het redigeren van de Nederlandse arbitragewet van 1986 tot op zekere hoogte rekening is gehouden met bepalingen voorkomende in het voorontwerp van de UNCITRAL Model Law, hebben de opstellers van de wet van 1986 met het eindresultaat niet voldoende rekening kunnen houden. De Model Law is thans in meer dan 40 landen geïmplementeerd. In het kader van de internationale harmonisatie en unificatie van arbitragewetten behoort Nederland de voornaamste bepalingen van de Model Law te volgen. Een dergelijke aanpak zou de aantrekkingskracht van Nederland als plaats voor de internationale arbitrage vergroten en in ieder geval consolideren. Een belangrijke mijlpaal voor de internationale arbitrage is de English Arbitration Act 1996. Deze zeer gedetailleerde wet incorporeert vele aspecten van de UNCITRAL Model Law van 1985. Ook Duitsland heeft sedert 1998 een nieuwe arbitragewet (Boek 10 ZPO, artikelen 1020 - 1066). Deze wet is in vele opzichten gelijk aan de UNCITRAL Model Law. Voorts kan worden genoemd Zwitserland dat in 1987 een nieuwe wet voor de internationale arbitrage heeft ingevoerd (Hoofdstuk 12 van de Wet inzake Internationaal Privaatrecht van 18 december 1987, artikelen 176 - 194) en de nieuwe Zweedse arbitragewet van 1999 (SFS 1999, 116). Ook België heeft haar arbitragewet in 1998 aangepast, rekening houdend met de praktijk en recente buitenlandse wetgevingen (Wet tot wijziging van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de arbitrage, Belgisch Staatsblad 7 augustus 1998, S. 25353 - 25355, inwerkingtreding op 17 augustus 1998; zie G. Keutgen, De nieuwe Belgische arbitragewet van 1998, TvA 1999/4, p. 121-130). In de derde plaats is een aantal belangrijke arbitragereglementen recentelijk grondig herzien. Een volledige herziening vond plaats van het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce (ICC) in 1998 en van de London Court of International Arbitration (LCIA), ook in 1998. Het NAI heeft zijn arbitragereglement eveneens in 1998 en 2001 herzien, in het bijzonder door het invoeren van een arbitraal kort geding op de voet van artikel 1051 Rv (in de voorgestelde tekst: artikel 1043B). De wijzigingen in deze arbitragereglementen reflecteren een veranderd inzicht in het recht en praktijk van de nationale en internationale arbitrage. Ze betekenen ook dat, in sommige opzichten, bepalingen in deze reglementen op gespannen voet staan met de huidige bepalingen van de Nederlandse arbitragewet. De Nederlandse wetgever dient op bovengenoemde, nieuwe ontwikkelingen in te spelen door, waar nodig, de Nederlands arbitragewet in overeenstemming met deze ontwikkelingen te brengen. De voorgestelde wijzigingen van de Nederlandse arbitragewet van 1986 zijn daarom voornamelijk gebaseerd op de in de praktijk gebleken tekortkomingen in de huidige wet, alsmede op de UNCITRAL Model Law, voornoemde arbitragewetten en -reglementen. Waar dit van toepassing is, zal hierna naar de desbetreffende bepalingen van deze wetten en reglementen worden verwezen. In het navolgende is ook achtgeslagen op de voorstellen geformuleerd in de volgende literatuur: - Prof. mr. P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht (4e druk, 2001) ("Sanders Arbitragerecht") - Prof. mr. P. Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice (1999) ("Sanders Quo Vadis") - Prof. mr. P. Sanders, Een herziening van onze arbitragewet ligt in het verschiet, TCR 2002, p. 38-46 en 74-78 - Prof. mr. H.J. Snijders, Arbitrage, losbladige uitgave Burgerlijke Rechtsvordering deel IV, herdruk in Nederlands Arbitragerecht - een artikelsgewijs commentaar (2e druk, 2003) ("Snijders") - Prof. mr. A.J. van den Berg, Hoe gastvrij is Nederland voor de internationale arbitrage?, oratie, Erasmus Universiteit Rotterdam, 1990 ("Van den Berg Oratie") - Prof. mr. A.J. van den Berg, Internationale arbitrage in Nederland onder de huidige arbitragewet, TvA 1997/1, p. 1-16 ("Van den Berg TvA") - Tijdschrift voor Arbitrage Special, Voorstellen Herziening Arbitragerecht, met bijdragen van: Prof. mr. H.J. Snijders, mr. O.L.O. de Witt Wijnen, mr. H.W. Wefers Bettink, mr. M.H. van Hoogstraten, Prof. mr. B. Wessels, mr. E.R. Meerdink, mr. B.C. Punt, mr. W. ten Cate en Prof. dr. F.J.M. De Ly Wellicht ten overvloede, worden twee uitgangspunten van de wet van 1986 in herinnering gebracht. In de eerste plaats heeft de wetgever gekozen voor een gedetailleerde wettelijke regeling van, waar mogelijk, aanvullend recht teneinde de praktijk van rechtspraak door particulieren zoveel mogelijk ter wille te zijn. Deze "liberalisatie" van de arbitrage (ook wel aangeduid met "partij-autonomie") komt tot uitdrukking in de wet door in het bijzonder de zinsnede "tenzij de partijen anders zijn overeengekomen". In de tweede plaats heeft de wetgever de voorkeur gegeven aan een monistisch wettelijke regeling voor de nationale en internationale arbitrage en niet voor een dualistisch wettelijk systeem waarbij de nationale en internationale arbitrage afzonderlijk worden geregeld. Er bestaat geen aanleiding deze voor de nationale en internationale praktijk waardevolle uitgangspunten te verlaten en de voorstellen tot wijziging zijn dan ook mede op die uitgangspunten gebaseerd. VOORNAAMSTE WIJZIGINGEN Veel voorgestelde wijzigingen zijn van technische of taalkundige aard. De voornaamste wijzigingen kunnen in het kort als volgt worden samengevat: (a) Nadere uitwerking van de bepalingen inzake de arbitrageovereenkomst (artikel 1021). Daarmee samenhangend wordt voorgesteld dat consumenten bij een arbitraal geding gedurende bepaalde termijn de keuze toekomt tussen arbitrage en de gewone rechter op dezelfde wijze als dat is geschied voor bindend advies (vgl. artikel 6:236 onder n BW), zij het dat in artikel 1021 zelf tevens een verwijzing naar artikel 6:236 onder n BW wordt opgenomen. (b) Nadere regeling van het voorlopig getuigenverhoor bij de rechter ingeval arbitrage is overeengekomen (het voorgestelde artikel 1022B). (c) Het schrappen van de bijzondere positie voor niet-Nederlandse partijen door een verlenging van termijnen (de huidige artikelen 1027, tweede lid, en 1035, vierde lid). (d) Benoeming van slechts de ontbrekende arbiter (artikel 1027, derde lid). (e) Mogelijkheid voor partijen om een institutionele wraking overeen te komen (artikel 1035). (f) Waar mogelijk zijn termijnen in lijn gebracht met de algemene drie maanden termijn in Boek 1 Rv (zie de artikelen 1027, tweede lid, 1028, tweede lid (voorgesteld), 1060, eerste, tweede en vierde lid, 1061, eerste lid, 1061K, derde lid (voorgesteld), 1063, derde en vierde lid, 1075, tweede lid (voorgesteld), en 1076, zesde lid). (g) Wijziging van de opzet van de Vierde (de huidige Tweede) Afdeling inzake het arbitraal geding en verduidelijking en aanvulling van een aantal daarin vervatte bepalingen (de voorgestelde artikelen 1035B-1043). (h) Een nieuwe regeling inzake voorlopige maatregelen en arbitraal kort geding (het voorgestelde artikel 1043B). (i) Verplaatsing van alle bepalingen inzake arbitraal hoger beroep naar een aparte afdeling (de voorgestelde Zesde Afdeling). (j) Nuancering van de gevolgen van een onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht (het voorgestelde artikel 1052, vijfde lid). (k) Afschaffing van het depot van het arbitrale vonnis ter griffie van de rechtbank (het huidige artikel 1058, eerste lid onder b). (l) Vereenvoudiging van de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis (artikel 1064A, tweede lid, het huidige artikel 1064, derde lid). (m) Het gerechtshof wordt de eerste rechterlijke instantie voor de beoordeling van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis (artikel 1064A, eerste lid, het huidige artikel 1064, eerste lid). (n) Mogelijkheid voor de rechter het arbitrale vonnis terug te verwijzen naar het scheidsgerecht teneinde een grond voor vernietiging ongedaan te maken (in Engeland genaamd "remission") (het voorgestelde artikel 1065A). (o) Nuancering van de gevolgen van een vernietiging van een arbitraal vonnis (artikel 1067). (p) Wettelijke vastlegging van de beginselen van vertrouwelijkheid en geheimhouding in arbitrage (het voorgestelde artikel 1069A). (q) Uitsluiting van aansprakelijkheid van arbiters en arbitrage-instituten (het voorgestelde artikel 1069B). (r) Assistentie van de Nederlandse rechter voor (internationale) arbitrage in het buitenland (de voorgestelde artikelen 1074B en 1074C). Voorts zijn omwille van de leesbaarheid van de wet de zes afdelingen in de Eerste Titel opgesplitst in tien afdelingen. De artikelnummering zal ook worden aangepast zodanig dat van een doorlopende nummering sprake zal zijn. FUNDAMENTELE HERBEZINNING VAN HET NEDERLANDS BURGERLIJK PROCESRECHT De Commissie van prof. mr. W.D.H. Asser, prof. mr. H.A. Groen en prof. mr. J.B.M. Vranken over de fundamentele herbezinning van het Nederlands burgerlijk procesrecht beschouwt arbitrage niet als onderdeel van de aan haar opgedragen taak. Het is inderdaad zo, dat de aard van arbitrage met zich brengt dat het onafhankelijk van het procederen bij de overheidsrechter dient te worden beschouwd en beoordeeld. Wel kan er in voorkomende gevallen sprake zijn van "kruisbestuiving". "JUSTITIABEL ZWAKKERE" Recentelijk is arbitrage (en ook bindend advies) in de publieke aandacht gekomen. Een - overigens niet uitputtende - opsomming van de betrokken publicaties zijn: - Geschillenbeslechting in de Bouw, dd. 29 april 2002 van het onderzoeksbureau Companen in opdracht van het Ministerie van Justitie; - Het proefschrift van mr. C.B.E. van Bladel, Arbitrage in de praktijk, 2002 en het artikel dat hij met zijn promotor prof. mr. F. Bruinsma heeft gepubliceerd in NJB 2002, p. 1882 e.v. (Arbitrage in de praktijk. Aandachtspunten voor de wetgever) (zie ook de recensies van het proefschrift van de hand van mr. G.J. Meijer, TvA 2003/2, p. 81-85; C.J.M. Schuyt, TvA 2003/2, p. 78-80 (met reactie van prof. mr. F. Bruinsma, TvA 2003/4, p. 155-158 (inclusief naschrift prof. dr. C.J.M. Schuyt)); en mr. J. Rozemond, Bouwrecht, vol. 40, 2003, p. 190-200). - Enquête bouwnijverheid, De bouw uit de schaduw, bijlage 6: Juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering in de bouwnijverheid, 12 december 2002, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 244, nr. 11. - Prof. mr. A. Brenninkmeijer c.s in opdracht van het WODC, Aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland, 10 december 2002. - Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, Arbitrage in de praktijk. Beschouwingen naar aanleiding van een rechtssociologisch onderzoek en de daarop gebaseerde aandachtspunten voor de wetgever, NJB 2003/41, p. 2146. - Mr. B.C.J. van Velthoven c.s. in opdracht van het WODC, Geschillenbeslechtingsdelta 2003. Over het verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers, 2004, O & B 219. In essentie hebben deze publicaties (behoudens laatst genoemde die een ruimer gebied bestrijkt) betrekking op de vraag in hoeverre de consument is gebonden aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden, in het bijzonder in de bouw. In antwoord hierop, komt in het onderhavige voorstel consumenten bij een arbitraal beding de keuze toe tussen arbitrage en de gewone rechter op de wijze waarop dit voor bindend advies is geschied in artikel 6:236 onder n BW (zie onder Artikel 1021 hierna). Ook worden de bepalingen betreffende de bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters aangescherpt (zie het voorgestelde artikel 1028). Hetzelfde geldt voor de fundamentele beginselen die dienen te worden opgevolgd in een arbitrale procedure (zie het voorgestelde artikel 1036). Voorts wordt voorgesteld de arbitrale procedure op te nemen in een meer overzichtelijke regeling (zie de voorgestelde artikelen 1036 tot en met 1043). Ook de kosten worden voor de consument teruggebracht door de afschaffing van het depot van het arbitrale vonnis ter griffie van de rechtbank (thans € 97 per vonnis; zie het voorgestelde artikel 1058). Het voorstel verbetert derhalve de positie van de "justitiabel zwakkere" aanzienlijk. De vraag of arbitrage openbaar dient te zijn wordt eveneens in het voorstel beantwoord: zie het voorgestelde artikel 1069A. Partijen krijgen alle ruimte overeen te komen dat het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding (waarvan partijen in het algemeen bij het aangaan van een arbitrageovereenkomst uitgaan) niet van toepassing is. In de praktijk neemt een aantal arbitrage-instituten waarbij consumenten veelvuldig gebruiker zijn, deze mogelijkheid reeds te baat (bijvoorbeeld Raad van Arbitrage voor de Bouw). Het spreekt vanzelf dat arbitrage in de praktijk (zoals overigens ook overheidsrechtspraak) voor verbetering vatbaar is. Dat ligt echter niet zozeer aan de kwaliteit van wetgeving (het huidige voorstel bevat meer dan voldoende waarborgen), doch veeleer aan de wijze waarop de belanghebbenden hun arbitrage in de praktijk organiseren. CONCILIATIE/MEDIATION In het voorliggende voorstel wordt de conciliatie/mediation niet besproken. Terecht heeft Sanders daarop de aandacht gevestigd (TCR 2002, p. 77-78), doch hij is van mening dat het nog te vroeg is om in Nederland daarvoor een wettelijke regeling op te stellen. Zo een dergelijke regeling er komt, dan dient deze apart van de wettelijke regeling inzake de arbitrage te worden opgesteld en behandeld (zie Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 22 oktober 2004, COM(2004) 718, 2004/0251 (COD), SEC(2004)1314; zie ook UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation van 2002, UN DOC A/57/17). De aard van beide procedures verschilt op essentiële punten van elkaar. Conciliatie/mediation is gericht - al dan niet met behulp van een derde (evaluatieve of faciliterende bemiddeling) - op het bereiken van een schikking tussen partijen, terwijl arbitrage inhoudt dat een of meer onafhankelijke derden een voor partijen bindende uitspraak doet inzake hun geschil in een procedure die aan bepaalde wettelijke vereisten (de arbitragewet) moet voldoen. De bepalingen van de arbitragewet laten zich ook moeilijk verenigen met methoden die gangbaar zijn in conciliatie/mediation (bijvoorbeeld overleg tussen de bemiddelaar en een partij in de afwezigheid van de wederpartij; dit zou in strijd zijn met de fundamentele beginselen van de arbitrage, zie artikel 1036, tweede lid, het huidige artikel 1039, eerste lid). Zie voorts voor mediation: L. Combrink-Kuiters c.s. in opdracht van het WODC, Ruimte voor mediation, 2003, O & B 210; de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 19 april 2004 en zijn beantwoording van de vragen van de vaste commissie voor Justitie (Mediation en het rechtsbestel, Verslag van een schriftelijk overleg, vastgesteld op 15 september 2004, Kamerstukken II 2003/2004, 29 528, nr. 2). Zie ook het Algemeen Overleg van 20 januari 2005 waarbij de Tweede Kamer heeft ingestemd met de maatregelen die de minister in zijn brief van 19 april 2004 had aangekondigd.